埃利克克莱普顿

[30]（2）有利于发挥法院对政府征地的审判监督作用。

第三，制定机关反馈意见。备案审查具体标准仍为《立法法》第96条的5项规定与第75条第2款的2处禁止性规定。

前3处规定以隐性、显性共同授权的方式，将该类立法的备案审查权授予全国人大常委会，以撤销形式的制裁措施来具体行使。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第62条第2项、第67条第1项虽明确规定了备案审查权属于全国人大及其常委会。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会与其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民两类主体皆向全国人大常委会书面提出。皆在事实上将立法备案审查确立为我国进一步健全宪法实施监督的重要方向。前2处规定将全国人大制定的基本法律之备案审查权隐性授予全国人大，以制定或修改的结果形式而实现自我审查。

《法规备案审查工作程序》第12条就具体事宜予以了明确规定。所在省级人大依据相关原则性规范的授权改变或撤销省级人大常委会、设区的市与自治州人大及其常委会制定的地方性法规的必然结果就是导致其被修改或废止，故所在省级人大对该类立法的备案审查程序应依循《立法法》第77条第1款规定之提出、审议和表决程序而具体进行。但是这种使用会不会使得某些社会主体对公民造成损害，从而与促进社会福利增长的目的相悖？美国的《大数据与隐私报告》指出：虽然确实有一类数据信息对于社会来说是如此敏感，即使占有这些数据信息便可以构成犯罪（例如儿童色情），但是大数据中所包含的信息所可能引起的隐私顾虑越来越与一般商业活动中、政府行政中或者来自公共场合的收集中的大量数据无法分开。

这种社会组织形式比私权利社会更加具有效率，因而更有竞争力。大数据技术使得人类可以逐渐摆脱信息分析和处理这一繁重任务，本质上提高人的信息能力。应将个人数据信息视为一种非稀缺的和共享的公共物品，而不将其直接纳入私权的保护，包括隐私权和财产权的保护或者介于两者之间的保护（如王利明提出的个人信息权的概念）。这些公共利益或者用户的利益可以是公共安全问题，也可以是用户个人或者相关人员的人身安全或者健康问题。

而如果采取知识产权制度那样的制度性强制排他权（如以行政或者司法救济来强制相关方不得使用个人数据信息的大数据），则会产生很高的制度成本，而其所要实现的制度目的却是不明确的，因为知识产权的制度目的是鼓励创新，而个人数据信息是不需要制度激励便已产生并且被共享。[52] 个人数据信息所包含的隐私利益的琐细性、模糊性和双重性，使得数据信息的个人主体很难针对每一次个人数据信息的收集、传播或者使用做出及时的和精确的判断。

[12]但是个人数据信息在产生时就往往是与其他方共享的，其产生往往来自于另一方的服务或者管理系统。与以侵犯隐私权或者财产权的方式获得个人数据信息不同，个人数据信息的产生、收集和使用往往与相关人的意志以及利益具有一致性。为此，欧盟要求美国也制定相应的法律，并威胁否则将威胁终止国际间的信息往来。第一，个人数据信息中包含的市场价值和隐私利益具有低密度性和非直接性。

赋予个人数据信息以财产权便使得数据信息的主体可以在市场上依据自己的意愿来进行有关数据信息的交易，这样个人就可以依据财产权来管理和控制自己的隐私利益。进入专题： 个人数据信息 大数据技术 。‘通知和同意在服务者和用户之间形成了一个不平等的有关隐私的谈判平台。因此，对于发生在中国境内的个人数据信息在不同国家之间的分享、转移和使用的法律规制，便不再是基于公共物品的自由使用，而是基于国家主权利益的限制和监管。

[27]如何实现公民权利与大数据使用之间的相互融合是包括美国、欧盟和日本等在内的国际社会所关切的问题。[美]罗纳德•哈里•科斯：《企业、市场与法律》，盛洪等译，格致出版社2009年版，第6页、第39页。

[51] Richards, Neil M. and King, Jonathan H., Big Data Ethics （May 19,2014）. Wake Forest Law Review,2014. Available at SSRN, http://ssrn.com/abstract=2384174, p413,2016年3月28日访问。必须保证国家机关为了国家安全和社会管理之目的，收集，处理和利用个人信息的权力和能力。

设立企业有利可图的主要原因似乎是，利用价格机制是有成本的。[29]1995年《个人数据保护指令》存在的问题之一便是其过于依赖个人的信息性选择（informed choice）。[54]这表明对于个人数据信息以隐私权这种消极排他性权利来保护已经无法满足社会成员合作的需要了，而其中的自主控制信息适当传播的权利内容意味着这种权利已经不是严格意义上的人格权，权利人可以处分权利所保护的法益了，这种思想与美国的对个人数据信息以财产权保护的理念很相似。随着信息技术的发展和社会组织紧密程度的提高，个人数据信息的内容和种类也会不断地丰富。在大数据时代，隐私不能理解为仅仅是保守秘密，而应该是关于个人信息收集与披露的伦理道德的一套规则体系。个人甚至可以将其数据信息交付给智能的软件工具来代理行使其权利。

杨小凯：《发展经济学：超边际与边际分析》，社会科学文献出版社2003年版，第95页。但是只有在臆想的世界中用户才真正阅读这些通知的内容并在表明其同意之前真的理解其含义。

这说明依赖个人的独立判断来决定个人信息中隐私利益的使用是效率低下的选择。这种主张认为财产权利在法治或者国家出现之前便已经存在了。

[74]同前注[5]，张新宝文。[1]个人应该享有其个人数据信息，并且作为财产所有人应该有权控制对其个人数据信息的使用。

[61] 然而，在大数据技术下，以财产权来保护个人数据信息以及规范其使用却无法实现其制度目的。大数据技术下的社会形态正在从私权利社会向以共享形式的有机社会转变，尽管这一过程比较漫长，但是在某些领域已经开始转变。如美国《大数据报告》中所说的，今天所碰到的最一般的隐私风险还是‘小数据的风险，例如为了金融欺诈的目的而对个人银行信息的泄露。因此对于个人数据信息的法律规制不是基于私权观念来赋予公民个人对个人数据信息的处置权，而是基于公共利益来对个人数据信息的使用目的和方式加以公法上的规制，并且依赖大数据技术的不断进步来实现相关方之间的信息能力的平衡与对称，增强相互间的信赖程度，减弱由于相互猜忌而导致的囚徒困境。

[34]公权力组织便努力享有这种社会组织的信息能力优势，否则这种社会便会组织效率低下，内生成本畸高，社会组织的公共利益严重受损。[57]生产力是由分工水平决定的，而分工是由交易效率决定的。

当以大数据技术为支撑的个人数据信息的使用可以促进人类社会向组织效率更高的有机社会转变时，这种以隐私权或者财产权来规制个人数据信息使用的制度选择便出现了难以克服的困难。奥斯特罗姆曾经研究指出，在一些情形下，即使没有外部约束力，某些社会团体中的成员也可以通过自我承诺和监督来解决成员之间的公地悲剧问题，原因在于，成员之间不仅因为背叛而无处躲藏，而且也会对该团体产生耻辱感和负疚感。

当社会分工不再需要市场交易来分享各自的稀缺资源和劳动贡献时，私权制度便也没有必要了。隐私权是私权利社会制度中特有的权利，其本质上是赋予社会成员对自己的隐私利益加以自我判断和决定如何使用的能力，是赋予了社会成员自己进行相关信息分析和计算的能力，有学者将这种模式称为隐私的自我管理模式（privacy self-management）。

[63]例如，人们不考虑空气使用的效率性，却关心其使用的正当性，不能为了杀人而利用空气制造有毒气体。但是在大数据技术下，个人数据信息的收集、分析和处理却可以是即时的。而这些衍生的信息和结果很多是无法在一开始便能准确预见的。[40]学者怀特曼指出，美国对将隐私视为个人尊严和荣誉这一观点的抵制源于两个基本的价值，即言论自由的价值和自由市场的价值。

这种一致性表现为要么是相关人明确同意要么是默示同意这种个人数据信息的产生、收集和使用。[英]F•A•哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年，第45页。

在大数据技术下可能形成的有机社会中，也没有私权利存在的制度价值和正当性。政府相关机构应该在有关个人数据信息的形成、占有、转移和使用等关键环节上依法加以干预，通过事前的备案、审批、监督和事后的追责制度来规范个人数据信息的使用过程。

另一方面，尽管对个人数据信息的使用本身不必然侵犯他人私权利，但其某种具体使用方式或者结果本身是可能侵犯他人私权利，例如，医院可以将患者的治疗信息作为医院的大数据占有、使用或者为了科研和疾病预防等目的而与其他主体分享，但是，如果将其中特定患者的信息在网络上公开而没有合法理由，显然就是侵犯相关患者的隐私权的。[38] 隐私利益与社会制度之间的关系也决定了不同历史发展路径的国家或者地区对待隐私利益的态度和文化是不同的。